讼也  > 所属分类  >  民商专题精解   
编辑

鉴定意见

更新时间:2019-07-09   浏览次数:1384 次 标签: 造价审计 自行委托鉴定 审计报告 财政审核 自行鉴定 鉴定人 鉴定人出庭 企业资产评估 企业改制

文章摘要:

鉴定意见(专家意见、专家证言)是指具有鉴定资格的专业人员运用专业知识、科技手段,对案件中的专门性问题进行分析、判断所作出的书面意见(科学证据、意见证据)

文章摘要2:

目录

概念 回目录

    鉴定意见(专家意见、专家证言)是指具有鉴定资格的专业人员运用专业知识、科技手段,对案件中的专门性问题进行分析、判断所作出的书面意见(科学证据、意见证据)。

    司法鉴定是指在诉讼活动中鉴定人运用科学技术或者专门知识对诉讼涉及的专门性问题进行鉴别和判断并提供鉴定意见的活动。

鉴定人 回目录

    我国司法鉴定采取“机构鉴定原则”,应当委托相应有鉴定资格鉴定机构(即鉴定部门)和鉴定人员进行鉴定。因此,鉴定人包括鉴定机构和鉴定人员。

    一、鉴定部门类型:鉴定部门包括法定鉴定部门和非法定鉴定部门。

    1.法定鉴定部门;

    2.非法定鉴定部门:法律、行政法规未作出规定的,具有相应技术设备、技术人员,能够客观、公正地进行鉴定的部门。

    二、鉴定人条件:

    1.鉴定人实质条件:具有足以解决案件中专门性问题的专业知识的自然人。

    2.鉴定人程序条件:

    A.受他人委托或有关机关指派;

    B.不存在回避事由。

    三、鉴定人确定属于法院职权:鉴定人确定属于法院职权当事人申请经法院同意后,以当事人协商确定为原则、以法院指定为补充方式。

    1.由双方协商确定有鉴定资格的鉴定机构、鉴定人员;

    2.协商不成由法院指定鉴定机构、鉴定人员。

   【提示】

    ①确定鉴定机构以当事人协商确定为原则、以法院指定为补充:

    A.《民事诉讼法》第76条“当事人可以就查明事实的专门性问题向人民法院申请鉴定。当事人申请鉴定的,由双方当事人协商确定具备资格的鉴定人;协商不成的,由人民法院指定。当事人未申请鉴定,人民法院对专门性问题认为需要鉴定的,应当委托具备资格的鉴定人进行鉴定。”

    B.《证据规定》第26条规定“当事人申请鉴定经人民法院同意后,由双方当事人协商确定有鉴定资格的鉴定机构、鉴定人员,协商不成的,由人民法院指定。” 

    ②民事诉讼法司法解释第121条第2、3款规定:

    A.法院准许当事人鉴定申请的,应当组织双方当事人协商确定具备相应资格的鉴定人。当事人协商不成的,由法院指定。

  B.符合依职权调查收集证据条件的,法院应当依职权委托鉴定,在询问当事人的意见后,指定具备相应资格的鉴定人。

    四、鉴定人主要权利和义务:

   (一)鉴定人主要权利:了解权、自行鉴定权、报酬请求权、请求保护权。

    1.了解案情权(2种):必须保持一定限度。

    A.鉴定人有权了解进行鉴定所需要的案件材料;

    B.必要时可以询问当事人、证人;

    2.自行鉴定权;

    3.报酬请求权;

    4.请求保护权。

   (二)鉴定人主要义务:按时、公正鉴定的义务;鉴定人应当出庭接受当事人质询,确因特殊原因无法出庭并经法院准许除外。

    1.鉴定按时、公正鉴定义务。

    2.鉴定人出庭义务:

   (1)鉴定出庭作证条件:

    A.当事人对鉴定意见有异议;

    B.法院认为鉴定有必要出庭。

   (2)经法院通知,鉴定人拒不出庭作证处理:

    A.鉴定意见不得作为认定事实的根据:否定了不出庭的鉴定意见的证据资格(能力);

    B.支付鉴定费的当事人可以要求返还鉴定费用。

    五、鉴定可以不出庭法定情形:

   (一)《证据规定》第59条第二款规定“ 鉴定人确因特殊原因无法出庭的,经人民法院准许,可以书面答复当事人的质询。”

    1.鉴定人不出庭条件:

    A.必须鉴定人确因特殊原因无法出庭(即存在出庭障碍);

    B.并且经法院准许。

    2.鉴定人不出庭时当事人询问权的实现:

    A.当事人可以就鉴定结论发表意见提出质疑;

    B.鉴定人应当根据当事人质疑提出书面答复意见。

   (二)新民事诉讼法没有规定鉴定人可以不出庭,而是规定“当事人对鉴定意见有异议或者人民法院认为鉴定人有必要出庭的,鉴定人应当出庭作证。经人民法院通知,鉴定人拒不出庭作证的,鉴定意见不得作为认定事实的根据;支付鉴定费用的当事人可以要求返还鉴定费用”。

    1.鉴定人应当出庭作证情形:

    A.当事人对鉴定意见有异议;

    B.或者法院认为鉴定人有必要出庭。

   【提示】只要当事人对鉴定意见有异议而不问其异议是否成立或是否有正当理由,鉴定人均应当出庭作证,人民法院并无关于鉴定人是否出庭的决定权;人民法院认为有必要,鉴定人也应当出庭作证,至于人民法院认为必要的理由则没有明确规定。

    2.鉴定人经法院通知拒不出庭作证的法律后果:

    A.鉴定意见不得作为认定事实的根据;

    B.支付鉴定费用的当事人可以要求返还鉴定费用。

   【提示】

    ①证据规定对鉴定人不出庭条件十分宽松:即“确因特殊原因无法出庭”+“经人民法院许可”。

    A.鉴定人可以不出庭条件:必须存在鉴定人出庭的障碍(鉴定人确有特殊原因无法出庭)+经法院准许。

    B.鉴定人不出庭时当事人询问权实现:当事人可以就鉴定结论发表意见提出质疑,鉴定人应当根据当事人质疑提出书面答复意见。

    ②新民事诉讼法强调鉴定人经法院通知不得拒绝出庭作证:

    A.鉴定人拒绝出庭作证的鉴定意见不得作为认定事实的根据;

    B.鉴定人拒绝出庭作证的,支付鉴定费的当事人可以要求返还鉴定费。

鉴定书 回目录

    一、鉴定书的组成结构:

    1.文字叙述部分:

    A.前言;

    B.检验;

    C.论证;

    D.结论。

    2.图片比较部分。

    二、鉴定书的内容审查是否具有:

    1.委托人姓名、名称;

    2.委托鉴定的内容、委托鉴定材料;

    3.鉴定依据、使用的技术手段;

    4.鉴定过程说明;

    5.明确的鉴定结论;

    6.对鉴定资格、鉴定人员、鉴定机构的说明。

    三、鉴定意见必须有鉴定人员的签章和加盖盖章才具有效力。

申请鉴定 回目录

    一、启动鉴定程序主体:申请鉴定为基本启动方式、法院职权决定鉴定为辅助方式。

    1.当事人申请鉴定:当事人可以就查明事实的专门性问题向法院申请鉴定。

   【提示】民事诉讼法司法解释第121条第1款规定:申请鉴定的事项与待证事实无关联,或者对证明待证事实无意义的,法院不予准许。

    2.法院职权决定鉴定:当事人未申请鉴定,法院对专门性问题认为需要鉴定的,应当委托具有鉴定资格的鉴定人进行鉴定。

    二、当事人申请鉴定期限:

    1.应当在举证期限内或法院指定期限内提出鉴定申请,当事人申请重新鉴定的除外。

    2.并按要求提供相关鉴定材料、缴纳鉴定费用。 

   【提示】民事诉讼法司法解释第121条第1款规定:当事人申请鉴定,可以在举证期限届满前提出。

    三、当事人对法院委托鉴定部门所作出鉴定意见有异议并申请重新鉴定:

    1.提出证据证明有下列情形(除此之外一律不得重新鉴定):

    A.鉴定人员、鉴定机构不具备相应的鉴定资格;

    B.鉴定程序严重违法:鉴定违反法定程序且可能影响鉴定的准确性、真实性、公正性;

    C.鉴定结论明显依据不足;

    D.经过质证不能作为证据使用的其他情形。

    2.法院:

    A.应当准许重新鉴定;

    B.对有缺陷的鉴定结论,可以通过补充鉴定、补充质证等办法解决的,不予重新鉴定。

    3.当事人对自行委托鉴定法院应予以准许重新鉴定的条件:

    A.有证据足以反驳;

    B.并申请重新鉴定。

法律后果 回目录

    当事人在指定期限内无正当理由不提出鉴定申请、不预交鉴定费、拒不提交相关材料,致使对案件的争议事实无法通过鉴定结论予以认定的:对需要鉴定事项负有证明责任的人,应对该事项承担举证不能的法律后果。

其他 回目录

    一、当事人应当申请鉴定而未依法提出申请,法院是否可以职权决定进行鉴定:

    1.依据民事诉讼法可以;

    2.依据《证据规定》不允许。

    二、当事人申请鉴定条件及对法院决定异议权利:立法及司法解释均未作规定。

    三、关于申请重新鉴定的次数、重新鉴定的机构和人员确定等问题:法律及司法解释没有明确规定。

    四、当事人自行委托鉴定:是指当事人不经申请和同意,自行委托有关鉴定机构进行鉴定。

    1.当事人享有启动鉴定程序、自行委托鉴定的权利;

    2.当事人自行委托鉴定的效力:

    A.一方当事人自行委托鉴定具有一定的证据效力:对方当事人不提出异议、无证据反驳,应当认定其效力;

    B.双方当事人自行协商委托鉴定应当认定其鉴定效力。

陈其象律师提示1 回目录

    ①鉴定人只能就专门性问题提出意见、不能就法律责任的承担发表看法。

    ②鉴定人不得超出当事人、法院提供的事实和材料的限制而自行收集材料和事实:鉴定人接受委托进行鉴定出现鉴定材料不足不能满足鉴定工作要求,无权自行收集材料和事实。

    ③法院委托鉴定范围应当以当事人的诉讼请求为限,不得超出当事人的诉讼请求进行委托鉴定:法院委托鉴定之前就超出诉讼请求范围部分已经征得当事人同意除外[《南阳市浙川制药集团有限公司与宋长献货款纠纷案》(河南省南阳市中级人民法院(1998)南初字第325号经济判决书、河南省高级人民法院(1999)豫经二终字第545号经济判决书):二审法院经审理后认为,制药公司在原审起诉时,虽仅就1996年6月至12月发生的业务提起诉讼,但因在审理过程中,宋长献要求双方算账,并同意自1992年开始审计鉴定不无不当。制药公司在鉴定结论出来后,根据鉴定结论增加诉讼请求、原审法院对增加的诉讼请求进行判决,并没有超出当事人的诉讼请求]。 

    ④新民事诉讼法第78条规定鉴定人出庭作证义务“当事人对鉴定意见有异议或者人民法院认为鉴定人有必要出庭的,鉴定人应当出庭作证。经人民法院通知,鉴定人拒不出庭作证的,鉴定意见不得作为认定事实的根据;支付鉴定费用的当事人可以要求返还鉴定费用”与《证据规定》第59条第二款“鉴定人确因特殊原因无法出庭的,经人民法院准许,可以书面答复当事人的质询”存在冲突。

陈其象律师提示2:鉴定程序的启动必须满足四个方面要求   回目录

    ①须是案件事实认定问题。

    ②须是专门性问题。

    ③须符合必要性要求。 

    ④鉴定程序启动由当事人申请启动为主、法院依职权确定为辅方式。

陈其象律师提示3:造价审计 回目录

    审计的目的是保障建设资金合理、合法使用,正确评价投资效益,总结建设经验,提高建设项目管理水平,其不应对承包方的权益产生任何影响。审计机关对国家建设项目的决算审计,是国家对建设单位的一种行政监督,对承建单位并无约束力,也不影响建设单位与承建单位签订的合同的效力。当审计机关对国家建设项目依法审计的工程价款与当事人已确认的工程价款不一致时,一般应以当事人约定作为法院的判决依据。

陈其象律师提示4:财政评审中心做出审核结论能否作为工程款结算依据 回目录

    最高人民法院民一庭意见认为,财政部门对财政投资的评定审核是国家对建设单位基本建设资金的监督管理,不影响建设单位与承建单位的合同效力及履行。但是,建设合同中明确约定以财政部门对财政投资的审核结论作为结算依据的,审核结论应当作为结算的依据。

法条链接 回目录

《民事诉讼法》

  第七十六条【申请鉴定和委托鉴定】当事人可以就查明事实的专门性问题向人民法院申请鉴定。当事人申请鉴定的,由双方当事人协商确定具备资格的鉴定人;协商不成的,由人民法院指定。

  当事人未申请鉴定,人民法院对专门性问题认为需要鉴定的,应当委托具备资格的鉴定人进行鉴定。

  第七十七条【鉴定人的权利和义务】鉴定人有权了解进行鉴定所需要的案件材料,必要时可以询问当事人、证人。

  鉴定人应当提出书面鉴定意见,在鉴定书上签名或者盖章。

  第七十八条【鉴定人出庭作证的义务】当事人对鉴定意见有异议或者人民法院认为鉴定人有必要出庭的,鉴定人应当出庭作证。经人民法院通知,鉴定人拒不出庭作证的,鉴定意见不得作为认定事实的根据;支付鉴定费用的当事人可以要求返还鉴定费用。 


最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释

  第九十六条 民事诉讼法第六十四条第二款规定的人民法院认为审理案件需要的证据包括:

  (一)涉及可能损害国家利益、社会公共利益的;

  (二)涉及身份关系的;

  (三)涉及民事诉讼法第五十五条规定诉讼的;

  (四)当事人有恶意串通损害他人合法权益可能的;

  (五)涉及依职权追加当事人、中止诉讼、终结诉讼、回避等程序性事项的。

  除前款规定外,人民法院调查收集证据,应当依照当事人的申请进行。

  第一百二十一条 当事人申请鉴定,可以在举证期限届满前提出。申请鉴定的事项与待证事实无关联,或者对证明待证事实无意义的,人民法院不予准许。

  人民法院准许当事人鉴定申请的,应当组织双方当事人协商确定具备相应资格的鉴定人。当事人协商不成的,由人民法院指定。

  符合依职权调查收集证据条件的,人民法院应当依职权委托鉴定,在询问当事人的意见后,指定具备相应资格的鉴定人。


最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定

  第二十五条【鉴定的启动、申请期限和鉴定不能的后果】当事人申请鉴定,应当在举证期限内提出。符合本规定第二十七条规定的情形,当事人申请重新鉴定的除外。

   对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人,在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用或者拒不提供相关材料,致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的,应当对该事实承担举证不能的法律后果。

  第二十六条【鉴定机构和鉴定人员的确定】当事人申请鉴定经人民法院同意后,由双方当事人协商确定有鉴定资格的鉴定机构、鉴定人员,协商不成的,由人民法院指定。

  第二十七条【重新鉴定的条件】当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定,提出证据证明存在下列情形之一的,人民法院应予准许:

  (一)鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的;

  (二)鉴定程序严重违法的;

  (三)鉴定结论明显依据不足的;

  (四)经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。

   对有缺陷的鉴定结论,可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决的,不予重新鉴定。 

   第二十八条【对一方当事人自行鉴定的鉴定结论申请重新鉴定的条件】一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论,另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的,人民法院应予准许。

  第二十九条【对鉴定书内容的审查】审判人员对鉴定人出具的鉴定书,应当审查是否具有下列内容:

  (一)委托人姓名或者名称、委托鉴定的内容;

  (二)委托鉴定的材料;

  (三)鉴定的依据及使用的科学技术手段;

  (四)对鉴定过程的说明;

  (五)明确的鉴定结论;

  (六)对鉴定人鉴定资格的说明;

  (七)鉴定人员及鉴定机构签名盖章。 

  第五十九条【鉴定人应当出庭接受质询】鉴定人应当出庭接受当事人质询。

   鉴定人确因特殊原因无法出庭的,经人民法院准许,可以书面答复当事人的质询。

  第七十二条【本证和反驳证据的证明】一方当事人提出的证据,另一方当事人认可或者提出的相反证据不足以反驳的,人民法院可以确认其证明力。

    一方当事人提出的证据,另一方当事人有异议并提出反驳证据,对方当事人对反驳证据认可的,可以确认反驳证据的证明力。


全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定

  一、【司法鉴定的性质】司法鉴定是指在诉讼活动中鉴定人运用科学技术或者专门知识对诉讼涉及的专门性问题进行鉴别和判断并提供鉴定意见的活动。

  十一、【鉴定人出庭作证】在诉讼中,当事人对鉴定意见有异议的,经人民法院依法通知,鉴定人应当出庭作证。

  十三、【鉴定人和鉴定机构法律责任】鉴定人或者鉴定机构有违反本决定规定行为的,由省级人民政府司法行政部门予以警告,责令改正。

  鉴定人或者鉴定机构有下列情形之一的,由省级人民政府司法行政部门给予停止从事司法鉴定业务三个月以上一年以下的处罚;情节严重的,撤销登记:

  (一)因严重不负责任给当事人合法权益造成重大损失的;

  (二)提供虚假证明文件或者采取其他欺诈手段,骗取登记的;

  (三)经人民法院依法通知,拒绝出庭作证的;

  (四)法律、行政法规规定的其他情形。

  鉴定人故意作虚假鉴定,构成犯罪的,依法追究刑事责任;尚不构成犯罪的,依照前款规定处罚。


人民法院对外委托司法鉴定管理规定

  第十五条 鉴定人应当依法履行出庭接受质询的义务。人民法院司法鉴定机构应当协调鉴定人做好出庭工作。


最高人民法院关于审理侵犯植物新品种权纠纷案件具体应用法律问题的若干规定

  第三条 侵犯植物新品种权纠纷案件涉及的专门性问题需要鉴定的,由双方当事人协商确定的有鉴定资格的鉴定机构、鉴定人鉴定;协商不成的,由人民法院指定的有鉴定资格的鉴定机构、鉴定人鉴定。 

  没有前款规定的鉴定机构、鉴定人的,由具有相应品种检测技术水平的专业机构、专业人员鉴定。 

  第四条 对于侵犯植物新品种权纠纷案件涉及的专门性问题可以采取田间观察检测、基因指纹图谱检测等方法鉴定。 

  对采取前款规定方法作出的鉴定结论,人民法院应当依法质证,认定其证明力。 

·最高人民法院关于审理环境侵权责任纠纷案件适用法律若干问题的解释

   第八条【环境损害鉴定】对查明环境污染案件事实的专门性问题,可以委托具备相关资格的司法鉴定机构出具鉴定意见或者由国务院环境保护主管部门推荐的机构出具检验报告、检测报告、评估报告或者监测数据。

   第九条【环境侵权责任纠纷案件中专家意见适用】当事人申请通知一至两名具有专门知识的人出庭,就鉴定意见或者污染物认定、损害结果、因果关系等专业问题提出意见的,人民法院可以准许。当事人未申请,人民法院认为有必要的,可以进行释明。

  具有专门知识的人在法庭上提出的意见,经当事人质证,可以作为认定案件事实的根据。

   第十条【环境保护行政执法与司法程序衔接规定】负有环境保护监督管理职责的部门或者其委托的机构出具的环境污染事件调查报告、检验报告、检测报告、评估报告或者监测数据等,经当事人质证,可以作为认定案件事实的根据。


最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释

  第八条【医疗损害鉴定申请】当事人依法申请对医疗损害责任纠纷中的专门性问题进行鉴定的,人民法院应予准许。

  当事人未申请鉴定,人民法院对前款规定的专门性问题认为需要鉴定的,应当依职权委托鉴定。

  第九条【医疗损害司法鉴定程序中鉴定人的确定】当事人申请医疗损害鉴定的,由双方当事人协商确定鉴定人。

  当事人就鉴定人无法达成一致意见,人民法院提出确定鉴定人的方法,当事人同意的,按照该方法确定;当事人不同意的,由人民法院指定。

  鉴定人应当从具备相应鉴定能力、符合鉴定要求的专家中确定。

  第十条【医疗损害鉴定材料及质证】委托医疗损害鉴定的,当事人应当按照要求提交真实、完整、充分的鉴定材料。提交的鉴定材料不符合要求的,人民法院应当通知当事人更换或者补充相应材料。

  在委托鉴定前,人民法院应当组织当事人对鉴定材料进行质证。

  第十一条【医疗损害鉴定内容】委托鉴定书,应当有明确的鉴定事项和鉴定要求。鉴定人应当按照委托鉴定的事项和要求进行鉴定。

  下列专门性问题可以作为申请医疗损害鉴定的事项:

  (一)实施诊疗行为有无过错;

  (二)诊疗行为与损害后果之间是否存在因果关系以及原因力大小;

  (三)医疗机构是否尽到了说明义务、取得患者或者患者近亲属书面同意的义务;

  (四)医疗产品是否有缺陷、该缺陷与损害后果之间是否存在因果关系以及原因力的大小;

  (五)患者损伤残疾程度;

  (六)患者的护理期、休息期、营养期;

  (七)其他专门性问题。

  鉴定要求包括鉴定人的资质、鉴定人的组成、鉴定程序、鉴定意见、鉴定期限等。

  第十二条【医疗损害责任鉴定中原因力大小的表述要求】鉴定意见可以按照导致患者损害的全部原因、主要原因、同等原因、次要原因、轻微原因或者与患者损害无因果关系,表述诊疗行为或者医疗产品等造成患者损害的原因力大小。

  第十三条【鉴定人出庭作证规则】鉴定意见应当经当事人质证。

  当事人申请鉴定人出庭作证,经人民法院审查同意,或者人民法院认为鉴定人有必要出庭的,应当通知鉴定人出庭作证。双方当事人同意鉴定人通过书面说明、视听传输技术或者视听资料等方式作证的,可以准许。

  鉴定人因健康原因、自然灾害等不可抗力或者其他正当理由不能按期出庭的,可以延期开庭;经人民法院许可,也可以通过书面说明、视听传输技术或者视听资料等方式作证。

  无前款规定理由,鉴定人拒绝出庭作证,当事人对鉴定意见又不认可的,对该鉴定意见不予采信。

  第十四条【专家辅助人制度】当事人申请通知一至二名具有医学专门知识的人出庭,对鉴定意见或者案件的其他专门性事实问题提出意见,人民法院准许的,应当通知具有医学专门知识的人出庭。

  前款规定的具有医学专门知识的人提出的意见,视为当事人的陈述,经质证可以作为认定案件事实的根据。

  第十五条【当事人自行委托鉴定的效力】当事人自行委托鉴定人作出的医疗损害鉴定意见,其他当事人认可的,可予采信。

  当事人共同委托鉴定人作出的医疗损害鉴定意见,一方当事人不认可的,应当提出明确的异议内容和理由。经审查,有证据足以证明异议成立的,对鉴定意见不予采信;异议不成立的,应予采信。


最高人民法院副院长李国光在全国民事审判工作会议上的讲话

    七、审理涉及国有企业改制案件要注意的问题

    ......

  关于企业资产评估问题。在审理与企业改制相关的案件中,资产评估是当事人争执的焦点之一。重复进行资产评估已经成为诉讼拖延或者缠诉不止的重要原因。在处理这类问题时,既要注意资产评估的规范性、合理性和公正性,又要重视评估报告的证据性。在一审阶段,法庭应当对一方当事人提交的资产评估报告进行质证,评估机构应当出庭。经过质证,对当事人没有异议的评估报告,应当作为定案的依据。如果另一方当事人对评估机构报告有异议,双方当事人可以协商委托资产评估机构进行评估,协商不成的,由人民法院指定符合法定条件的资产评估机构进行评估,该评估报告应当作为定案的依据。在二审阶段,一方当事人如再对评估报告提出异议的,一般不予采纳。总之对于资产评估的问题,要坚持由当事人主张的原则,人民法院不要自行委托评估机构对资产进行评估,更不要反复委托评估,以避免工作上的被动。

    九、审理知识产权案件要注意的问题

    ......

    认真慎重地处理专业鉴定。专业鉴定是审理知识产权案件的重要问题。人民法院在处理专业鉴定问题时要注意:一是专业鉴定只能鉴定涉及案件事实的专业问题,而不能以技术鉴定代替法律适用。对于是否构成商业秘密、是否构成侵权等问题,不能作为专业鉴定的内容或者要求鉴定人做出结论。二是要认真审查当事人的鉴定要求,对于不属于鉴定解决的事项或者不需要鉴定解决的问题,要向当事人说明并依法予以处理。三是应当向鉴定机构或者鉴定人就鉴定的标准、方法、程序等做出明确交代,对鉴定的内容进行充分的研究和正确的判断。四是对于鉴定结论,除当事人无异议外,人民法院根据当事人的请求或依职权可以要求鉴定人出庭接受询问,并对拟作为定案依据的鉴定结论进行质证。


最高人民法院关于全国部分法院知识产权审判工作座谈会纪要

 (四)专业鉴定问题

  审理知识产权民事纠纷案件往往涉及对专业技术事实的审查认定,人民法院必须充分重视专业鉴定。不少同志介绍了组织专业鉴定的做法,主要有:

  1.人民法院可以根据审理案件的实际需要,决定是否进行专业鉴定。

  2.如果没有法定鉴定部门,可以由当事人自行协商选择鉴定部门进行鉴定;协商不成的,人民法院根据需要可以指定有一定权威的专业组织为鉴定部门,也可以委托国家科学技术部或各省(自治区、直辖市)主管部门组织专家进行鉴定,但不应委托国家知识产权局、国家工商行政管理局商标局、国家版权局进行专业鉴定。

  3.鉴定部门和鉴定人应当鉴定专业技术问题,对所提交鉴定的事实问题发表意见。

  4.人民法院应当就当事人争议的专业技术事实,向鉴定部门提出明确的鉴定事项和鉴定要求;应当将当事人提供的与鉴定事项有关的全部证据、材料提交给鉴定部门;对当事人提交并要求保密的材料,鉴定部门和鉴定人员负有保密义务。人民法院应当向当事人告知鉴定部门的名称以及鉴定人的身份,当事人有权对鉴定部门提出异议,也有权要求鉴定人回避。

  5.当事人有权就鉴定项目的有关问题向鉴定部门和鉴定人提出自己的意见,鉴定部门和鉴定人应当认真研究答复。

  6.人民法院应当监督鉴定部门和鉴定人在科学、保密、不受任何组织或者个人干预的情况下作出专业鉴定结论。

  7.鉴定部门和鉴定人应当将鉴定结论以及作出结论的事实依据和理由、意见以书面形式提交给人民法院。鉴定结论应当经过当事人质证后决定是否采信;当事人有权要求鉴定人出庭接受质询。未经当事人质证的鉴定结论不能采信。


2011年《全国民事审判工作会议纪要》(法办[2011]442号)

    66、鉴定结论是民事诉讼证据之一,应严格依据民事诉讼法以及《关于民事诉讼证据的若干规定》的有关规定,对鉴定结论进行审查。应严格执行《关于民事诉讼证据的若干规定》有关鉴定人应当出庭接受当事人质询的规定要求;鉴定人确因特殊原因无法出庭的,经人民法院准许,可以书面答复当事人的质询。 

    67、当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议,申请重新鉴定的,人民法院应严格执行《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定,决定是否予以准许,切实解决当前不同程度存在的随意启动重新鉴定问题。 


最高人民法院关于印发《最高人民法院知识产权案件年度报告(2009)》的通知

  37.当事人放弃证据鉴定申请后对该证据真实性的审查判断

  当事人对某项证据的真实性有异议并曾经申请鉴定,但因未按要求缴纳鉴定费用等原因被视为放弃鉴定申请后,人民法院对该项证据应当如何审查判断,能否直接以放弃鉴定申请而否定或肯定该证据的真实性,对此在实践中容易出现模糊认识。

  在申请再审人深圳市硕星交通电子设备有限公司(以下简称硕星公司)与被申请人玉环隆中机车零部件有限公司(以下简称隆中公司)专利实施许可及技术服务合同纠纷案[(2009)民申字第1325号]中,最高人民法院认为,在证据未经司法鉴定的情况下,仍然应该根据该证据的来源、形成情况、客观状态等,结合案件的其他证据,综合判断其真实性,不能直接以当事人放弃鉴定申请而否定该证据的真实性。

  该案的基本案情是:2006年7月21日,硕星公司与隆中公司签订《专利实施许可及技术合作合同》,硕星公司将电机卷绕成形定子等三项专利技术许可给隆中公司使用,硕星公司保证在规定期限内,协助隆中公司生产出符合验收标准的产品。合同签订后,隆中公司分别支付了第一批和第二批费用10万元。硕星公司向隆中公司提供了技术资料并进行技术指导,隆中公司使用硕星公司提供的三项专利技术进行了生产。在产品试制阶段,隆中公司委托丽大精密模具(深圳)有限公司(以下简称丽大模具公司)制作并改制模具。至一审案件诉讼时止,双方当事人未按合同第六条约定进行验收并出具书面验收证明。硕星公司因未收到第三批专利使用费向法院起诉,请求被告支付第三批专利使用费和模具费及模具改制费。硕星公司证明其诉讼请求成立的主要依据之一是隆中公司的前员工沈怀胜的工作笔记,并曾经向一审法院申请对该笔记本的真实性进行鉴定。浙江省台州市中级人民法院一审认为,硕星公司虽然申请对该笔记进行鉴定,但因其拒付鉴定费,视为其放弃鉴定申请,且沈怀胜本人未出庭作证,该工作笔记来源不明,对该笔记所写的内容的真实性无法认定。遂判决驳回硕星公司诉讼请求。硕星公司不服,提起上诉。浙江省高级人民法院二审认为,硕星公司未预交鉴定费用,一审法院据此撤回沈怀胜笔记鉴定的委托并无不当,该笔记真实性无法认可,硕星公司的诉讼请求证据不足,判决驳回上诉。硕星公司向最高人民法院申请再审。最高人民法院在再审审查中综合各方面证据情况认可了沈怀胜工作笔记的真实性,认定隆中公司现在使用的模具为硕星公司所有,但同时也认定隆中公司使用硕星公司的技术并在其指导下未能生产出能够满足客户需求标准的合格产品,硕星公司要求隆中公司支付第三批专利许可费的条件并未成就。据此,最高人民法院于2009年12月28日裁定驳回硕星公司的再审申请。

  最高人民法院审查认为,沈怀胜工作笔记记载了从2006年7月13日至2007年1月23日隆中公司的生产情况,该笔记上、下页之间在时间上、内容上是相互衔接的,无明显中断或不接续的情形,并且其上所记载的时间及工作事项与硕星公司提交的其他证据相互呼应。此外,硕星公司和隆中公司均认可沈怀胜曾是隆中公司的员工,硕星公司在再审审查听证中提交了该工作笔记的原件,隆中公司亦未提供证据证明该笔记为伪造。据此,可以对该笔记及其记载内容的真实性子以认可。


最高人民法院知识产权案件年度报告(2011)

  43.无独立请求权的第三人在诉讼程序中是否有权申请鉴定

  在申请再审人瓦房店市玉米原种场与被申请人赵劲霖等、原审第三人北京奥瑞金种业股份有限公司(以下简称奥瑞金公司)植物新品种权权属纠纷案【(2011)民申字第10号】(简称“连玉15号”植物新品种权案)中,最高人民法院认为,根据案件需要,无独立请求权的第三人可以申请委托对植物新品种的同一性进行司法鉴定。

  本案的基本案情是:“连玉15号”由瓦房店市玉米原种场和大连市种子管理站共同选育,并经辽宁省农作物品种审定委员会审定合格,同意在大连地区种植。2002年8月2日,瓦房店市玉米原种场和大连市种子管理站作为共同申请人,就“连玉15号”向农业部植物新品种保护办公室申请植物新品种保护,后该申请被视为撤回。1999年12月16日,蠡县玉米研究所作为申请人就玉米新品种“蠡玉6号”向农业部植物新品种保护办公室申请植物新品种保护。2002年11月7日,蠡县玉米研究所签订品种申请权转让协议,约定蠡县玉米研究所将“蠡玉6号”的品种申请权转让给奥瑞金公司。协议签订后,奥瑞金公司到农业部植物新品种保护办公室办理了相关手续,将品种暂定名称由“蠡玉6号”变更为“临奥1号”,将申请人由蠡县玉米研究所变更为奥瑞金公司。2003年3月1日,奥瑞金公司被授予“临奥1号”品种权。蠡县玉米研究所是合伙企业,合伙人为赵劲霖等,于2004年被注销。瓦房店市玉米原种场于2004年以蠡县玉米研究所使用的亲本811是剽窃其自行培育的136-87自交系,侵犯其合法权益为由提起诉讼,请求确认蠡玉6号、临奥1号与连玉15号玉米杂交种子为同一品种,并请求判令蠡玉6号、临奥1号、连玉15号品种所有权归其所有。为查明本案事实,河北省石家庄市中级人民法院依据第三人奥瑞金公司的申请,于2006年12月5日从农业部植物新品种保护办公室植物新品种保藏中心分别提取了“连玉15号”和“临奥1号”的繁殖材料,并委托科技部知识产权事务中心就“连玉15号”和“临奥1号”是否为同一品种进行了鉴定。2007年4月2日,科技部知识产权事务中心作出技术鉴定结论,认为“连玉15号”和“临奥1号”不属于同一品种。河北省石家庄市中级人民法院一审认为,根据鉴定结论,诉争的两个玉米品种不属于同一品种,遂判决驳回瓦房店市玉米原种场的诉讼请求。瓦房店市玉米原种场不服,提出上诉。河北省高级人民法院二审判决驳回上诉,维持原判。瓦房店市玉米原种场向最高人民法院申请再审。2011年7月28日,最高人民法院裁定驳回瓦房店市玉米原种场的再审申请。

  最高人民法院审查认为:由于本案的处理结果对奥瑞金公司有法律上的利害关系,属于无独立请求权的第三人。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条的规定,奥瑞金公司可以提出鉴定申请。一审法院依据第三人的申请委托进行鉴定,并无不当。瓦房店市玉米原种场提出一审法院以奥瑞金公司的申请委托进行司法鉴定违反了法律规定,程序违法的主张于法无据,不予支持。

  44.鉴定材料取样时未通知当事人到场是否构成鉴定程序违法

  在前述“连玉15号”植物新品种权权属纠纷案中,最高人民法院认为,不能基于鉴定检材取样时没有通知当事人到场而当然认定鉴定程序违法。

  最高人民法院审查认为:一审法院从农业部植物新品种保护办公室植物新品种保藏中心分别提取了“连玉15号”和“临奥1号”的繁殖材料,委托科学技术部知识产权事务中心进行鉴定。一审法院提取的送检材料是品种权申请人按品种权主管机关的要求自行送至保藏中心的申请品种的繁殖材料。根据《植物新品种保护条例实施细则》第三十二条的规定,农业部植物新品种保护办公室植物新品种保藏中心和测试机构对申请品种的繁殖材料负有保密的责任,该繁殖材料一经提交,任何人不得更换检验合格的繁殖材料。一审法院送交鉴定的繁殖材料的提取地点是该保藏中心。对于瓦房店市玉米原种场以取样时当事人未到场为由提出的鉴定程序违法的主张,不予支持。

经典案例 回目录

·中国重型汽车集团济南卡车股份有限公司与邱玉良等财产损害赔偿纠纷上诉案

【裁判要旨】对损失进行评估鉴定既是诉讼权利亦是举证责任,对于所提交的评估鉴定结论存在缺陷时,通过申请法院重新鉴定或者通过补充鉴定、重新质证的方式完善该举证责任,同样在所负举证责任之内。由于庭审质证中,对方就该部分评估价值提出异议,但负有举证责任方并未通过相应的诉讼途径完善该举证责任。因此,其主张该项损失的赔偿事实依据不足,原审法院对其该项诉讼请求本案中不予支持。 

·伊莱利利公司诉豪森制药公司专利侵权纠纷案

【载《最高人民法院公报》2004年第6期(总第92期)】 

裁判摘要】鉴定机构接受人民法院的委托,对专利诉讼中有争议的技术问题进行鉴定时,应以双方当事人经过庭审质证的真实、合法、有效的证据材料作为鉴定依据。依据未经双方当事人质证或者核对的证据材料所作出的鉴定结论,不是合法有效的证据,不能作为认定案件事实的依据。

·兰州电力修造厂与中石油第二建设公司建设工程施工合同纠纷申请案

提示】法院委托鉴定机构作出鉴定结论,能否在此后的诉讼中作为证据? 

裁判摘要】本案最初由兰州市七里河区人民法院受理,审理中,根据中油二建的申请,受理法院委托具有相关资质的鉴定机构进行鉴定,鉴定结论作出后,双方当事人提交了异议,鉴定机构做了相应答复和调整。虽然当事人在兰州市七里河区人民法院审理中撤诉,重新向兰州市中级人民法院起诉,但因该鉴定结论系兰州市七里河区人民法院受理期间依法对外委托,程序合法。

·被保险人单方委托鉴定车损的效力认定

问题提示】被保险人单方委托价格认证中心对车辆损失进行鉴定是否具有法律效力?

要点提示】被保险人单方委托鉴定结论的效力认定,应结合被保险人和保险公司是否存有过错、价格认证中心车损评估业务的社会背景以及举证责任分配等因素综合考量。

·君信创业公司诉绿谷伟业公司等出资合同纠纷案

【载《最高人民法院公报》2005年第6期(总第104期)】

【裁判摘要】双方当事人对同一事实分别举出相反的证据,但均没有足够的依据否定对方证据的,对案件事实负有举证责任的当事人,应承担举证不力的责任。

【提示1】一方当事人对对方系列证据证明力的否认以及对方当事人拒不提供原始财物账目的行为,在一定程度上削弱了对方当事人提供的证据的证明力,但并不必然推导出一方当事人的主张成立。

【摘要】双方当事人对同一事实分别举出相反的证据,但均没有足够的依据否定对方证据的,对案件事实负有举证责任的当事人,应承担举证不力的责任。

【提示2】政府部门作出的内部审计报告不属于司法鉴定结论。

【裁判要旨】政府审计部门作出的企业内部审计调查报告,其证据属性为书证而非司法机关委托审计机构出具的鉴定结论。双方当事人对同一事实分别举出相反证据,但均无足够的依据否定对方证据的,对案件事实负有举证责任的当事人,应承担举证不力的责任。

·宁安市双龙实业有限公司与哈尔滨铁路局拆迁补偿合同纠纷上诉案  

【裁判要旨】人民法院在委托鉴定过程中,应当注意缺乏鉴定权与人民法院审判权的界限,不能将审判权一起委托给鉴定机构行使,鉴定应当始终置于审判权的监控下进行,鉴定中应当注意保护当事人诉权。具体讲,审判组织应当将送鉴定的检材进行质证,只有经过法庭质证的证据才能送交鉴定机构鉴定;鉴定机构和鉴定人员应当具备法定资质;鉴定机构对当事人提出的异议,有义务答疑;有必要时,应当准许当事人聘请专家证人出庭作证;鉴定机构应当对鉴定使用的方法和标准做出说明;鉴定应当在人民法院委托鉴定的事项范围内进行;人民法院对鉴定结论应当进行审核,对其中在程序上或实体上存在缺失部分,不应采信。

·江市霞山金星房地产开发总公司与湛江市霞山华影装饰工程公司装饰工程合同纠纷案  

——超出当事人约定范围的鉴定结论不能作为判决的依据

【裁判摘要】在本装饰工程合同纠纷案中,因双方当事人对工程量的问题发生争议,一、二审人民法院根据当事人的申请,曾多次委托不同的鉴定机构对施工工程量进行鉴定。几次鉴定的结论不一致,其中一个主要原因,是鉴定的范围问题。对于委托鉴定的范围,应当按照合同的约定进行。鉴定结论超出当事人约定的鉴定范围的,不能作为判决的依据。

·金坛市建筑安装工程公司与大庆市庆龙房地产开发有限公司建设工程结算纠纷案

【载《最高人民法院公报》2007年第7期(总第129期)】

【裁判摘要】在审理建设工程施工合同纠纷案件中,一审法院针对发包人和承包人就已完工程总造价、材料分析退价、不合格工程返修费用等事项产生的争议,基于当事人申请,分别委托鉴定机构就上述事项进行鉴定,经一审法院组织质证后,当事人对上述鉴定结论仍有异议提起上诉,经二审庭审补充质证,当事人对上述鉴定结论没有提出充分的相反证据和反驳理由的,可以认定上述鉴定结论的证明力。

【裁判要旨】建设工程施工合同纠纷案件的当事人双方对材料价格有争议,如果有明确约定且已经价格鉴定机构鉴定,没有提出充分的相反证据和反驳理由的,该鉴定结论即有证明力。

【裁判规则】

    ①建设工程合同中一方当事人主张返还名为保证金,实为无还款期限的借款的请求,应予支持:双方当事人虽然约定一方垫付的款项为工程保证金,但书面证据所载内容显示此款项实为无还款期限的借款,当事人主张返还的,法院应予支持。

    ②鉴定机构根据双方约定按定额取费而计算出得工程造价中已包含当事人的利润、税费等内容,当事人主张增加的,不予支持:鉴定机构出具的鉴定结论中虽未专项列出劳动保险基金和税金的具体数额,但该两项费用是施工单位就其经营所得按规定比例应予上缴的,鉴定机构根据双方约定按定额取费而计算出的工程造价中已包含当事人的利润、税费等内容,如果当事人仍主张增加此款项的,依法不予支持。

    ③建设工程施工合同纠纷案件的当事人双方对材料价格有争议时,如有明确约定且已经价格鉴定机构鉴定的,该鉴定结论即有证明力:在审理建设工程合同纠纷案件中,一审法院针对发包人和承包人就已完工程总造价、材料分析退价、不合格工程返修费等事项产生的争议,基于当事人申请,分别委托鉴定机构就上述事项进行鉴定,经一审法院组织质证后,当事人对上述鉴定结论仍有异议提起上诉,经二审法院补充质证,当事人对上述鉴定结论没有提出充分的相反证据和反驳理由的,可以认定鉴定结论的证明力。

【裁判意见】当事人对鉴定意见有异议但缺乏充分理由反驳时,可以认定鉴定意见的证明力。

·长春北希发展有限公司与吉林省第一建筑公司建筑工程承包合同纠纷案  

——工程结算鉴定机构已认可了增加施工部分的工程造假的,法院不宜在此基础之上,于鉴定结论外增加工程造价款

【提示】双方当事人在履行《建设工程施工合同协议条款》中,未就工程结算问题达成一致,没有进行工程的正式结算并形成结算报告。发生纠纷后,一审法院委托鉴定机构进行工程造价鉴定,双方当事人对鉴定程序及结论的合法性均无异议。鉴定结论中已考虑了案件的实际情况,认定了增加施工部分的工程造价,经审理认为,鉴定机构根据本案的实际情况提出的增加施工部分的工程造价是适当的,予以确认,本案不宜于在鉴定结论外,再增加工程造价款。一审法院将土方量差价及预算项目款计入工程造价不当,依法予以纠正。

【裁判意见】对于鉴定意见,当事人没有足够的证据和理由反驳的,应认定其证明力。对于有缺陷的鉴定意见,可以通过补充鉴定、重新质证或补充质证等方法解决。

·中国建设银行新疆石油专业分行与深圳康源设计装饰工程有限公司等装饰工程结算纠纷案  

【裁判要旨】关于工程造价的鉴定结论,鉴定机构应当接受当事人的质询并提出对异议的处理意见,在此基础上,法院依法作出处理。

·天津狗不理包子饮食(集团)公司诉哈尔滨天龙阁饭店、高渊侵犯商标专用权纠纷再审案  

【载《最高人民法院公报》1995年第1期(总41期)】

【裁判要旨】在知识产权案件审理过程中,针对技术问题或者当法官难以凭借自己的知识对相关专业问题作出判定时,可以委托相关“中介性机构”进行鉴定,但是这种鉴定意见从法理上讲应属于证据,法官应组织双方当事人对鉴定意见的作出程序和内容进行质证。

·自贡市自流井区国有资产经营投资有限责任公司诉四川廉正工程咨询有限公司服务合同纠纷案

【载《最高人民法院公报》2013年第2期(总第196期)】

【裁判摘要】人民法院委托鉴定机构作出的司法鉴定结论,仅是诉讼证据之一,其不具有可诉性。当事人对鉴定结论存在异议,直接向人民法院提起诉讼请求确认鉴定结论无效的,不属于人民法院民事诉讼受案范围,应当依法裁定驳回起诉。

【裁判要旨】人民法院委托鉴定机构作出的司法鉴定意见不具有可诉性。

·孔庆金与铜山县新达建筑安装工程公司建设工程施工合同纠纷案  

【裁判摘要】关于本案二审期间文检鉴定的费用负担问题,因为此次鉴定系就孔庆金主张的丁大军应得工程款部分是否已经由孔庆金予以支付的问题进行的鉴定,而依照谁主张谁举证的原则,应当由孔庆金就其持有的丁大军签字等证据的真实性进行举证,在孔庆金无法证明其证据真实性的情况下,申请法院委托鉴定部门予以鉴定。故此部分鉴定费用应由孔庆金自行负担。

·湖南省第六工程有限公司与株洲市汇亚房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷案  

【裁判要旨】刑事侦查程序中形成的造价鉴定,经双方当事人认可,可以作为定案依据——因新宏基公司和本案部分利害关系人涉嫌刑事犯罪,公安机关根据侦查需要委托建业公司对案涉工程造价进行鉴定。该鉴定非依民事案件当事人申请或人民法院依职权启动,无法纳入民事诉讼程序保证当事人行使诉权;但在一审法庭征询本案当事人意见时,双方一致认可以该鉴定结论作为定案依据,一审法院从节约成本、尊重当事人意见角度出发,同意采信建业公司的鉴定结论,并无不妥。

·天津光电瑞通商贸有限公司与天津宏商发展有限责任公司普通破产债权确认纠纷上诉案  

【裁判要旨1】根据《最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释(一)》第二十七条有关“债权人转让合同权利后,债务人与受让人之间因履行合同发生纠纷诉至人民法院,债务人对债权人的权利提出抗辩的,可以将债权人列为第三人”的规定,人民法院可以将债权人列为第三人,也可以不将债权人列为第三人,是否列为第三人,由人民法院根据案件的具体情形,依职权确定。法院未追加雄丰工程公司作为第三人参加诉讼,并不违反法律规定。

【裁判要旨2】审计报告不能作为债权人对债务人享有债权的证明——《审计报告》的审计依据是被审计单位账簿及会计报表所记载的数据,《审计报告》并不对账簿及会计报表等有关资料的真实性负责,即账簿及会计报表所记载数据真实性,既不属于该审计报告的审计内容,已不属于该报告的审计结果。故仅依该《审计报告》并不能证明债权人享有对被审计单位的债权。

·重庆建工集团股份有限公司与中铁十九局集团有限公司建设工程合同纠纷案  

【载《最高人民法院公报》2014年第4期(总第210期)】 

【裁判摘要】

  一、根据审计法的规定,国家审计机关对工程建设单位进行审计是一种行政监督行为,审计人与被审计人之间因国家审计发生的法律关系与本案当事人之间的民事法律关系性质不同。因此,在民事合同中,当事人对接受行政审计作为确定民事法律关系依据的约定,应当具体明确,而不能通过解释推定的方式,认为合同签订时,当事人已经同意接受国家机关的审计行为对民事法律关系的介入。

  二、在双方当事人已经通过结算协议确认了工程结算价款并已基本履行完毕的情况下,国家审计机关做出的审计报告,不影响双方结算协议的效力。

【裁判要旨】再审审查阶段结束,案件到再审审理阶段后,当事人达成执行和解协议且仅部分履行的,法院不应根据最高人民法院《关于适用审判监督程序若干问题的解释》第25条的规定,裁定终结审查。

【裁判规定】国家审计机关的审计结论不能成为确定涉工程双方结算的当然依据。

·呼和浩特绕城公路建设开发有限责任公司与河北路桥集团有限公司建设工程施工合同纠纷上诉案——审计部门对建设资金的审计不影响建设单位与承建单位的合同效力及履行

·最高人民法院公布2011年中国法院知识产权司法保护50件典型案例之三十四:瓦房店市玉米原种场诉赵劲霖等七人、北京奥瑞金种业股份有限公司植物新品种权权属纠纷案

【裁判摘要】第三人根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条(“当事人申请鉴定,应当在举证期限内提出。符合本规定第二十七条规定的情形,当事人申请重新鉴定的除外。“”“对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人,在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用或者拒不提供相关材料,致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的,应当对该事实承担举证不能的法律后果。”),其可以提出鉴定申请。一审法院依据第三人的申请委托进行鉴定,并无不当。

·成都燕宇投资实业发展有限公司与中国建筑第六工程局第五建筑工程公司建设工程施工合同纠纷申请再审民事裁定书

【裁判摘要】本院认为,本案作为建设工程施工合同纠纷,其特殊性在于发包人燕宇公司作为原告请求施工人中建六局五公司返还多支付的工程价款。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定:“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明”,因此,燕宇公司应当举证证明其已实际支付的工程价款。根据已经查明的事实显示,燕宇公司向中建六局五公司支付工程款42286420.06元,税款2148645.40元,中建六局五公司确认施工用电金额285079.53元,借支工程款14210436.70元,以上总计58930581.69元。在此情况下,中建六局五公司应当说明其施工部分的工程价款,并有义务提供相应证据予以证实,以此从已付工程价款58930581.69元中扣除。否则,中建六局五公司应当承担没有证据或者证据不足所产生的法律后果。原审诉讼中,燕宇公司委托具有司法鉴定资质的四川恒达建筑工程造价司法鉴定所对中建六局五公司施工部分工程的造价进行了鉴定,鉴定机构根据司法鉴定规范,就全部送检资料所反映的工程情况进行鉴定,并对鉴定情况出具了详细说明。原审法院书面通知中建六局五公司对鉴定报告原件及《鉴定资料清单》进行质证,中建六局五公司并未对其真实性提出异议。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条的规定:“当事人自行委托鉴定部门作出的鉴定,另一方当事人有足以反驳的证据证明其鉴定确有错误,申请重新鉴定的,人民法院应当准许。”但中建六局五公司亦不申请重新鉴定,故原审法院依据燕宇公司提交的鉴定报告确定的数额认定中建六局五公司施工部分造价并无不妥,其关于举证责任的分配合法妥当,本院予以维持。中建六局五公司的此项再审理由不能成立,本院不予支持。

·福州杨鑫电力工程有限公司、福建社会科学院与福州杨鑫电力工程有限公司、福建社会科学院建设工程施工合同纠纷再审复查与审判监督民事裁定书  

【裁判摘要】虽然该鉴定报告系省社科联自行委托作出的,但《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条规定:“一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论,另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的,人民法院应予准许。”可见,当事人享有自行委托鉴定权,并无法律规定须经对方当事人同意方可委托鉴定。福建联合中和工程造价咨询有限公司在结算报告中已写明委托鉴定的材料、鉴定的依据、对鉴定过程的说明、鉴定人资质证书号等相关事项。杨鑫公司虽对该鉴定报告提出异议,认为其中单价与双方原约定的概算单价不符、套用的定额不当、未考虑变更的工程量、劳保不计不符合双方约定等,但未对异议项目及金额予以进一步明确,也未提供足以反驳的证据,更未申请重新鉴定。其申请再审主张原判对该鉴定报告的审查程序违法、鉴定结论不客观真实,均缺乏依据。

·河南中原黄河工程有限公司与青海黄河上游水电开发有限责任公司、青海黄河上游水电开发有限责任公司工程建设分公司建设工程施工合同纠纷申诉、申请民事裁定书

【裁判摘要】依据现行规定,青海黄河公司分公司在本案终审后再自行委托鉴定所出具的《鉴定报告》证明力也低于一般意义上的鉴定意见。根据《民事诉讼法》第七十六条规定,当事人可以就查明事实的专门性问题向人民法院申请鉴定,但该条并未规定当事人可以自行委托鉴定。也即《民事诉讼法》并未明确认可当事人自行委托鉴定。虽然《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》第二十八条规定“一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论,另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的,人民法院应予准许”。但该司法解释在第二十七条还规定“当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定,提出证据证明存在下列情形之一的,人民法院应予准许:(一)鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的;(二)鉴定程序严重违法的;(三)鉴定结论明显依据不足的;(四)经过质证认定不能作为证据使用的其他情形”。两者相比较可知,在是否重新鉴定的问题上,人民法院对当事人自行委托鉴定和人民法院委托鉴定两种情形的准许条件并不相同:对人民法院委托鉴定的鉴定意见不服,重新鉴定的条件明显高于对当事人自行委托鉴定的鉴定意见的条件。进而,人民法院委托鉴定所得到的鉴定意见的证明力明显高于当事人自行委托鉴定所得到的鉴定意见证明力。

·闽侯县永烨工艺品有限公司、曾拥通与闽侯县永烨工艺品有限公司、曾拥通财产损害赔偿纠纷再审复查与审判监督民事裁定书

【裁判摘要】依据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条之规定:“一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论,另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的,人民法院应予准许。”根据该规定,一方当事人自行委托鉴定并未违反法律规定,故《价格评估报告书》可以作为本案的证据使用。

·陈呈浴与内蒙古昌宇石业有限公司合同纠纷案

【载《最高人民法院公报》2016年第3期(总第233期)】

【裁判摘要】

  一、印章真实不等于协议真实。协议形成行为与印章加盖行为在性质上具有相对独立性,协议内容是双方合意行为的表现形式,而印章加盖行为是各方确认双方合意内容的方式,二者相互关联又相对独立。在证据意义上,印章真实一般即可推定协议真实,但在有证据否定或怀疑合意形成行为真实性的情况下,即不能根据印章的真实性直接推定协议的真实性。也就是说,印章在证明协议真实性上尚属初步证据,人民法院认定协议的真实性需综合考虑其他证据及事实。

  二、当事人在案件审理中提出的人民法院另案审理中作出的鉴定意见,只宜作为一般书证,根据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十六条、第七十八条的规定,鉴定意见只能在本案审理中依法申请、形成和使用。

【摘要】本案原审期间,陈呈浴并未向原审人民法院提出有关损失鉴定申请,原审法院将陈呈浴提供的该《鉴证报告》作为鉴定意见予以质证和认定,违反《中华人民共和国民事诉讼法》第七十六条第一款之规定,属适用法律错误。同时,依据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十八条之规定,鉴定意见即使为原审法院依法委托,该鉴定意见在当事人提出异议的情况下,原审法院亦应通知鉴定人出庭作证,否则不能采信为认定案件事实的证据。

·交通银行股份有限公司贵州省分行、中国物流股份有限公司质押合同纠纷二审民事判决书

【案号】最高人民法院民事判决书(2017)最高法民终938号

【裁判摘要】交行贵州分行对《司法鉴定意见书》持有异议,认为根据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十八条“当事人对鉴定意见有异议或者人民法院认为鉴定人有必要出庭的,鉴定人应当出庭作证。经人民法院通知,鉴定人拒不出庭作证的,鉴定意见不得作为认定事实的根据;支付鉴定费用的当事人可以要求返还鉴定费用”之规定,交行贵州分行一审对鉴定意见有异议,不认可鉴定意见,故鉴定人应当出庭作证,但一审法院并未让鉴定人出庭,因此该鉴定意见不能作为认定案件事实的依据,应当依法予以排除。从一审法院审理情况看,在确认鉴定机构作出《司法鉴定意见书》后,一审法院将该《司法鉴定意见书》向各方当事人送达,并于送达后组织交行贵州分行、中国物流公司双方到庭就《司法鉴定意见书》进行质证。交行贵州分行就该意见书的真实性没有异议,但对其证明目的、关联性有异议,认为鉴定结论只是鉴定了书写形成时间,并没有鉴定出是谁涂改的,因此不认可该意见书。本院认为,一审法院在鉴定结论作出后依法向各方当事人送达并组织当事人到庭质证,从交行贵州分行就鉴定结论发表的质证意见看,并非必需鉴定人员到庭的情形,交行贵州分行实则认可鉴定机构关于“是同一人用同一只笔同一时间书写”的鉴定结论,无论是谁涂改该手写处,均不能证明交行贵州分行与雅博公司、中国物流公司签订了2013年《商品融资质押监管协议》。因此该鉴定结论足以作为认定本案事实的主要证据。

·晋江东洋鞋业有限公司与柯金錶、柯德胜承揽合同纠纷二审民事裁定书  

【案号】福建省泉州市中级人民法院民事裁定书(2016)闽05民终2101号

【裁判摘要】《中华人民共和国民事诉讼法》第七十八条之规定:当事人对鉴定意见有异议或者人民法院认为鉴定人有必要出庭的,鉴定人应当出庭作证。经人民法院通知,鉴定人拒不出庭作证的,鉴定意见不得作为认定事实的依据;支付鉴定费用的当事人可以要求返还鉴定费用。由于本案双方当事人对《公估报告书》均存在异议,原审法院未根据上述规定,通知鉴定人出庭作证,存在不妥。综上,原审认定事实不清,应当重审。

·陈亨芬、郑成柳合同纠纷二审民事裁定书 

【案号】福建省三明市中级人民法院民事裁定书(2016)闽04民终337号

【裁判摘要】根据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十八条条的规定:当事人对鉴定意见有异议或者人民法院认为鉴定人有必要出庭的,鉴定人应当出庭作证。经人民法院通知,鉴定人拒不出庭作证的,鉴定意见不得作为认定事实的根据;支付鉴定费用的当事人可以要求返还鉴定费用。该案上诉人在一审审理期间,对厦门市天茂会计师事务所有限公司出具的《报告书》有异议,一审在审理时未通知《报告书》的鉴定人出庭作证;且该案被上诉人郑成柳在2014年6月30日以合伙协议纠纷起诉上诉人陈亨芬时,其诉请返还的工程占用款为1999322.19元,该诉讼标的是1999322.19元,系郑成柳与其他合伙人自认的总价款,现与《报告书》中鉴定的,并由郑成柳单方提供的委托鉴定《报告书》等证据证明的内容“郑成柳已将收到的7204954.31元全部用于“金象温泉城”,郑成柳不仅未挪用上述资金至“龙须楼”工程,还为“金象温泉城”1#、8#号楼工程垫付了1957100元。”与一审判决“被告陈亨芬应返还给原告郑成柳“龙须楼”工程垫付款人民币784793.5元。”该二项相加的金额为2741893.5元相矛盾,鉴定人未出庭作证,导致程序违法,应当予以纠正。

·陈小妹、漳平市聚缘小额贷款股份有限公司借款合同纠纷二审民事判决书  

【案号】福建省龙岩市中级人民法院民事判决书(2017)闽08民终1402号

【裁判摘要】《中华人民共和国民事诉讼法》第七十八条规定,“当事人对鉴定意见有异议或者人民法院认为鉴定人有必要出庭的,鉴定人应当出庭作证。经人民法院通知,鉴定人拒不出庭作证的,鉴定意见不得作为认定事实的根据;支付鉴定费用的当事人可以要求返还鉴定费用。”陈小妹对鉴定意见本身并无异议,仅在一审庭审过程中提出要求鉴定人员就笔迹形成时间间隔作相应说明,亦未书面申请鉴定人出庭,一审不存在程序违法;二审中本院依陈小妹申请,要求鉴定人在无法出庭的情况下,书面函复陈小妹的询问事项,充分保障了陈小妹的诉讼权利。

·杨共玲与长春中医药大学附属医院医疗损害责任纠纷再审民事裁定书  

【案号】吉林省高级人民法院民事裁定书(2016)吉民再245号

【裁判摘要】《中华人民共和国民事诉讼法》第七十八条规定:“当事人对鉴定意见有异议或者人民法院认为鉴定人有必要出庭的,鉴定人应当出庭作证。经人民法院通知,鉴定人拒不出庭作证的,鉴定意见不得作为认定事实的根据;支付鉴定费用的当事人可以要求返还鉴定费用。”经一审法院委托,北京明正司法鉴定中心对“长春中医药大学附属医院对杨共玲的诊疗行为是否存在过错”等委托事项作出了鉴定意见,杨共玲明确提出对该鉴定意见持有异议,但一审法院未通知鉴定人出庭作证,因此该鉴定意见不能作为认定本案事实的依据,原审法院以该鉴定意见作为认定案件事实的依据,属于认定事实依据不足。

·川南建筑(集团)工程有限公司攀枝花分公司与攀枝花市中瑞房地产开发有限责任公司建设工程施工合同纠纷申诉、申请民事裁定书  

【案号】四川省高级人民法院民事裁定书(2017)川民申286号

【裁判摘要】关于原审认定事实错误及鉴定人未出庭的问题。中瑞房地产公司提出的原审认定事实错误问题主要是对鉴定报告的异议,认为鉴定机构作出的建筑面积增加的鉴定与减少工程的鉴定错误。经查阅原审卷宗,中瑞房地产公司的该异议在鉴定过程中已向鉴定机构反馈,且一审法院组织申请人与被申请人对鉴定报告进行了质证,并在一审判决中对此异议结合全案证据及中瑞房地产公司的举证情况作出了采信与否的认定。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十八条“当事人对鉴定意见有异议或者人民法院认为鉴定人有必要出庭的,鉴定人应当出庭作证。经人民法院通知,鉴定人拒不出庭作证的,鉴定意见不得作为认定事实的根据;支付鉴定费用的当事人可以要求返还鉴定费用”之规定,法院有权根据案件具体情况决定是否通知鉴定人出庭。本案中,鉴定机构和鉴定人员具有相应的资质条件和从业资格,鉴定程序合法,鉴定依据充分,鉴定意见也经过庭审质证,中瑞房地产公司并未举证证明鉴定报告具有《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》第二十七条有关人民法院应当准许重新鉴定的情形之一,原审法院未准许中瑞房地产公司的重新鉴定申请合法,原审判决根据鉴定报告认定案件事实并无不当。故,中瑞房地产公司有关原审认定事实错误及鉴定人未出庭的再审申请事由不成立。

·刘会祥、孙玉琴等与杭州市第一人民医院医疗损害责任纠纷再审复查与审判监督民事裁定书 

【案号】浙江省高级人民法院民事裁定书(2015)浙民申字第853号

【裁判摘要】审理中,当事人对鉴定意见书不认可,在要求重新鉴定未准许后,以书面质询的形式向鉴定机构提出书面意见。2013年11月19日该鉴定机构针对上述质询,出具华政(2013)法医医鉴字第1-1号回函,当事人于2013年12月2日申请鉴定人出庭作证。本院认为,虽然鉴定人员未出庭作证,但此前已经以书面回复的方式的接受质询,并不属于《中华人民共和国民事诉讼法》第七十八条规定的情形。据此,鉴定意见应予采信。

参考资料

[1].  文书形成时间鉴定概述   http://www.gdsfjd.org/message/gb2312/63_1.html
[2].  关于文字形成时间鉴定的相关规定   http://wenku.baidu.com/view/69fb42350b4c2e3f572763ed.html?from=search
[3].  笔迹鉴定若干法律问题研究   http://wenku.baidu.com/view/fddbbd16168884868662d637.html?from=search

相关词条

av视频在线观看